2015年成人高考专升本民法练习试题及答案03
二、判断题
31.自然人因战争下落不明，从战争结束之日起满2年的，对他可以申请死亡宣告。( )
32.《民法通则》规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。( )
33.某运动员将其参赛所得的金牌送给其教练，该运动员对其金牌的处分属于事实处分。( )
34.债务承担协议须经过债务人同意才能生效。( )
35.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为3个月。( )
36.管理事务违反本人意思的，不可构成无因管理。( )
37.合同中的抗辩权发生在各种合同之中。( )
38.租赁期限内，出租人未通知承租人的，不得随意出卖出租物。( )
39.依我国《商标法》的规定，商标权人需要改变注册商标的标志的，应当重新提出注册申请。( )
40.当事人对损害都没有过错的，根据实际情况，分担民事责任。( )
三、简答题
41.简述代位继承和转继承的区别。
42.简述肖像权侵权行为的构成要件。
43.我国《著作权法》规定的邻接权的种类有哪些?
四、论述题
44.简论债权人的代位权。
五、案例题
45.甲有父母、配偶及子、女(音乐教师)各一人。甲去世，留有遗产房屋6间、存款5 000元、古字画10件和钢琴一架。甲生前自书遗嘱指定：房产归妻子和儿女继承，古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未做处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己;甲的父母皆年迈且丧失劳动能力，又无独立生活来源，主张要2间房居住，其他继承人亦对继承份额发生争议，诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有10000元债款未还。诉讼开始，甲的儿子未表示放弃继承权，但却以不愿伤害亲属关系为由，不愿参加诉讼。问：
(1)甲的遗嘱是否有效?
(2)甲的女儿的要求是否合理?
(3)甲的债务如何清偿?
(4)甲的父母应否分得遗产?
(5)甲的儿子是否能继承甲的遗产?
46.甲将一台黑白电视机送到电器修理部修理，修理部让15日后取货。甲取货时，修理部说修理费140元，甲认为此费用过高，拒绝支付。修理部扣留了电视机，并告知甲快交，否则将变卖电视机。半年后，甲未索要电视机，也未交修理费。后来，甲又将一录像机送修，约定1个月取货。甲如约取货，修理部要求甲交140元加上本次修理费170元。甲只交了170元，且说140元以电视机抵。修理部不同意，说黑白电视机没人要，于是退了电视机，扣留了录像机，告诉甲限1个月内交140元，否则变卖录像机。双方多次协商未果，甲诉之法院。问： 修理部是否有权扣留甲的录像机?为什么?
参考答案及解析：
二、判断题
31.×。《民法通则》规定应为4年。
32.√。《民法通则》规定了非财产责任和财产责任。
33.×。送给就是赠与，是法律处分。
34.×。经债权人同意而不是必须经债务人同意。该协议本身通常就是债务人同意才签订的。
35.×。《担保法》规定为6个月。
36.×。无须本人意思，否则就成了合同。
37.×。单务合同中无抗辩权，双务合同中才有。
38.×。出租人可以出卖，但应保障承租人在同等条件下的优先购买权。
39.√。《商标法》第22条有明确规定。
40.√。《民法通则》规定了公平责任，由无过错的双方分担责任。
三、简答题
41.答案要点：代位继承和转继承的区别，主要表现在以下几方面：
(1)继承人死亡的时间不同。在代位继承中，被代位人(继承人)先于被继承人死亡，在转继承中，第一次继承中的继承人后于被继承人死亡。
(2)继承.的次数不同。代位继承是一次性继承，是由代位继承人直接从被继承人那里取得遗产;转继承则是二次继承。
(3)继承适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承，而转继承可以发生在法定继承中，也可以在遗嘱继承或遗赠中发生。
(4)继承的主体不同。代位继承人只限于被继承人的子女的晚辈直系血亲;而转继承的继承主体包括法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人。
42.答案要点：侵害肖像权的行为一般从以下两方面认定：
(1)未经许可而制作或使用他人肖像。肖像权作为人格权，体现主体的人格利益，属绝对权。未经他人允许，不得制作或使用，否则，即构成侵权。
(2)无正当理由地制作、使用他人肖像。对此，也可以反过来理解：如果制作、使用他人肖像有正当理由，为法律所允许，即便未经肖像权人同意，也不构成侵权。这些正当理由也称对肖像权的限制，包括：①国家机关为执行公务而使用公民肖像，如公安机关为通缉犯罪嫌疑人而使用其肖像，司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像等。②在公开场合中，为新闻报道目的而使用参加该公开活动的人的肖像。如参加游行、集会、演讲时等。③为本人或社会公共利益而使用其肖像。如在寻人启事中使用失踪人的肖像，为社会公共利益而对违法或不道德行为人的行为进行曝光等。④特殊人物的肖像权受到一定的限制。如政府官员、知名人士、运动员、艺术家等，他们的活动受到社会的普遍关注，对有些活动，人们也享有知情权，所以，为了报道这些人的活动、事迹而使用其肖像，即使未征得其本人同意，也不构成侵权。⑤为了科学研究或文化教育的目的，而在一定范围内使用他人肖像等。
认定侵害肖像权的行为不是必须以营利为目的。不以营利为目的，未经权利人同意，也无合法理由制作、使用他人肖像的，仍构成侵权。
43.答案要点：(1)邻接权是指作品的传播者所享有的权利。
(2)我国法律规定的邻接权主要有表演者权，录音、录像制作者权，广播、电视组织者权以及出版者权。
(3)表演者权是指表演者对其文学、音乐、戏剧、舞蹈和曲艺等作品的艺术表演依法享有的专有权利。
录音、录像制作者权是指录音、录像制作者对其制作的录音、录像制品所享有的专有权利。该权利来自法定许可和著作权人的许可以及表演者的许可。
广播、电视组织者权是指广播电视组织对其编制的广播电视节目，依法享有允许或禁止他人进行营利性的转播、录制和复制的权利，以及因授权许可他人转播、录制、复制而获取报酬的权利。
出版者权是指出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式和装帧设计享有专有使用权。
四、论述题
44.答案要点：债权人的代位权是债权人为了保全其债权，而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：
(1)须债务人怠于行使其权利。
(2)债权人须有保全债权的必要。
(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权，有无不能实现的危险，难以预料，而且债务人于履行期届满前享有期限利益，债权人不能在履行期前行使代位权。
债权人应以自己名义行使代位权。
代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。
代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权及专属于债务人的财产权，不能代位行使。
代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。
五、案例题
45.答案要点：(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。
(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的，根据《继承法》和最高人民法院的司法解释，分割遗产时，依据有利于发挥遗产使用效益的原则，应认定钢琴是特定职业所需要的财产，应照顾给最需要的人所有。
(3)对于甲的债务，应先进行清偿，然后再进行遗赠和继承。
(4)作为继承人，甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产，所以，甲的父母应首先分得遗产。
(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼，但其并没有放弃继承，根据《继承法》的有关规定，其仍然是继承人，在分割遗产时，应分给其一份。
[解题指导] 从遗嘱的效力、遗产分配的原则、方法等方面来分析。
46.答案要点：修理部无权扣留甲的录像机。
理由：根据我国《担保法》的规定，留置权的成立必须同时具备三个条件：一是债权人须基于合同占有留置物;二是债务人所负债务须与该留置物有牵连关系;三是须债务已届履行期而债务人不履行债务。本案中，甲与修理部之间存在两个电器修理合同：一是修理电视机的合同;二是修理录像机的合同。甲不付修理电视机的钱，修理部可以留置电视机，但修理部将与该合同没有牵连关系的录像机予以扣留，不符合债务人所负债务须与该留置物有牵连关系这一留置权的成立要件，所以不能扣留录像机。
[解题指导] 运用留置权的条件加以分析。
